Finance, Markets and Valuation Vol. 8, Num. 2 (Julio-Diciembre 2022), 19–36
Cómo citar: Monsalve Calderón, J.E; Cortina Cardona, L.P. (2022) La dignificación laboral de las madres sustitutas
colombianas. Finance, Markets and Valuation 8(2), 19–36. DOI: https://doi.org/10.46503/TICB3804
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La dignificación laboral de las madres sustitutas en Colombia
Dignity labor of the surrogate mothers in Colombia
Javier Estel Monsalve Calderón 1, Lizeth Paola Cortina Candanoza2
1Abogado, Magister en Derecho, Bucaramanga, Colombia. Email: javierestel@hotmail.com
2Abogada, Especialista en gestión Pública e instituciones administrativas, Magister en derecho
público para la gestión administrativa, docente Universidad Pontificia Bolivariana,
Bucaramanga, Colombia. Email: Lizeth.cortina@upb.edu.co
JEL: L84; J7
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Resumen
Esta investigación busca indagar de qué manera el Estado colombiano puede dignificar las
condiciones laborales y de seguridad social de las madres sustitutas equiparándolas con los
derechos asignados en dicha materia a las madres comunitarias a lo largo de la prestación de
sus servicios al cuidado de la niñez desamparada del país. Se emplea una metodología
cualitativa de tipo explicativo dado que se busca indagar porqué el legislador colombiano da un
tratamiento diferencial a las madres comunitarias de las sustitutas, aunque realizan actividades
similares con la población de menores bajo la tutela del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF.
Palabras clave: Hogar Sustituto, Madre sustituta, Madre comunitaria, Niñez, Derechos
laborales, Dignificación.
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Abstract
This investigation pretends to search how the Colombian state can dignify the Labor conditions
and the social security of the surrogate mothers and equate with community mothers in
relation with the child care. It´s used a qualitative methodology explanatory type for inquire
the reasons by which the Colombian legislator dives a differential treatment although they do
similar activities for the underage population in head to Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF.
Keywords: Substitute Home, Substitute Mother, Community Mother, Childhood, Labor Rights,
Dignity.
1. Introducción
Por decreto presidencial se adopta en 1985 el Plan Nacional para la supervivencia
y el Desarrollo Infantil -SUPERVIVIR- que buscaba optimizar la vinculación afectiva y
DOI: 10.46503/TICB3804
Corresponding author
Lizeth Paola Cortina Cardona
Received: 26 JUL 2022
Revised: 02 SEP 2022
Accepted: 15 SEP 2022
Finance, Markets and Valuation
ISSN 2530-3163.
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promoción de nuevas formas de relación entre adultos y niños” (Conpes 109, 2007). A
finales del año 1986 el Estado colombiano desarrolló la estrategia de desarrollo
humano de atención integral para la población infantil más pobre de zonas urbanas y
núcleos rurales, para esta finalidad el Consejo Nacional de Política Económica y Social
(en adelante Conpes) aprobó la creación del Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar (en adelante HCB). Desde su creación, el programa HCB ha estado en cabeza
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), entidad responsable
de la protección y el bienestar de la niñez (Conpes 109, 2007).
Los HCB son centros de cuidado infantil diseñados para la atención de niños
menores de 6 años (menores de 5 años en aquellos municipios donde funcionaba el
grado transición del Ministerio de Educación Nacional) pertenecientes a familias en
pobreza o que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad económica, social,
cultural, nutricional y psicoafectiva. La persona encargada del HCB se denomina:
madre comunitaria (DNP, 2006). "Desde su formulación, el programa de hogares
comunitarios incorporó como propósito central, la perspectiva del desarrollo de la
primera infancia, orientándose a los niños y niñas menores de 7 años en condiciones
de pobreza, entre las cuales se propiciaría el desarrollo psicosocial, moral y físico"
(Conpes 109, 2007).
Por su parte, los Hogares Sustitutos y Amigos- HSA comienzan a estructurarse en
la década de los años 70. Aparecieron como “una modalidad familiar y comunitaria
orientada a prevenir la de privación afectiva de los niños, niñas y adolescentes que se
presentaba en las instituciones” (Resolución 2365, 2007), “buscando proporcionarles
experiencias de vida en familia y la formación de vínculos afectivos. Para ello, acogían
niños y niñas menores de 12 años. Aun así, se preferían los niños y niñas de 0 a 7 años
que habían sido abandonados, estaban extraviados, en peligro o en proceso de
adopción; adicionalmente a los que provenían de hogares en los que los padres
presentaban alguna enfermedad, estaban en detención preventiva, incursos en algún
proceso penal, tenían problemas mentales o eran alcohólicos (Resolución 5930, 2010).
Desde la creación de los programas de Hogares Comunitarios y Hogares Sustitutos
del ICBF, las madres comunitarias han gozado de prerrogativas que de manera gradual
y progresiva han mejorado sus condiciones en material laboral y de seguridad social,
tal y como se evidencia la regulación de la contratación laboral contenida en el Decreto
289 del 2014, que es considerado como un avance significativo en la lucha de los
derechos laborales de este sector, no obstante, esto no ha ocurrido con las Madres
Sustitutas, que de una u otra manera se han visto relegadas en el disfrute de tales
derechos. “El mencionado decreto reglamenta la vinculación laboral de las madres
comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar” (Decreto 0289, 2014), de que trata el artículo 36 de la Ley
1607 de 2012,
El argumento que se ha sostenido es que la labor realizada por las madres
sustitutas se enmarca en un trabajo solidario y voluntario, y que la sociedad tiene
responsabilidad en el cuidado y protección de la niñez colombiana. No obstante,
resulta complejo toda vez que puede resultar discriminatorio si se tiene en cuenta que
las madres sustitutas en su mayoría pertenecen a un grupo poblacional en estado de
vulnerabilidad, por su estatus social, generándose para ellas dificultad al trabajo
formal con las prestaciones de ley, con las posibilidades de cotizar a la seguridad social
integral” y a estar aseguradas a administradora de riesgos laborales ARL, prerrogativas
de las cuales hoy las madres comunitarias tienen derecho (Decreto 0289, 2014. Art. 2).
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2. De las madres comunitarias y sustitutas en Colombia
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. - ICBF fue creado mediante la Ley
75 de 1969, y tiene como actividad principal liderar la implementación de las políticas,
planes, programas y proyectos relativos a la primera infancia que están definidos por
el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social-DPS y por las demás
entidades y organismos competentes, desarrollando diversos programas
institucionales, entre los cuales se encuentran dos: Hogares Comunitarios y Hogares
Sustitutos (Ley 75, 1968).
En 1985 se formalizó el cuidado solidario por parte de los vecinos y la familia
extensa quienes reemplazaban la familia biológica. Para este momento se incluyeron
niños y niñas con limitaciones físicas o mentales, en situaciones familiares de pobreza,
con padres abusadores procedentes de zonas urbanas y rurales.
En 1989 los Hogares Sustitutos se comienzan a desarrollar según lo estipulado por
el Código del Menor promulgado en ese año (Decreto 2737, 1989), Código derogado
por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, denominado Código de la Infancia y la
Adolescencia, a excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de
alimentos los cuales quedan vigentes.
La Ley 1098 de 2006 en su articulado se refiere a la ubicación en hogar sustituto,
consagra:
Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y
consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se
compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia
de origen” (Ley 1098, 2006. Art. 59).
(…) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al
hogar sustituto para atender exclusivamente los gastos del niño, niña o adolescente.
Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona
que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá
relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables
del hogar sustituto”. (Ley 1098, 2006. Art. 59).
Desde el año de 1985 época en la que el ICBF, empezó a colocar niños, niñas y
adolescentes bajo la responsabilidad de los hogares sustitutos hasta mediados del año
2013, el ICBF no reconoció recurso alguno como contraprestación por el servicio
realizado por las madres sustitutas, aunque, mediante la ley 1607 de 2012 se
estableció una beca de estudio totales o parciales, de conformidad con la reforma
tributaria estructural (Ley 1819, 2016).
Aunado a lo anterior, para la protección de sus derechos las Madres Sustitutas
desde el año 2012 empezaron a solicitar el reconocimiento de sus derechos laborales
y de seguridad social vía acción de tutela, mecanismo que no ha prosperado debido a
que no es el escenario idóneo para debatir la existencia de una relación laboral, tal y
como quedó expresado en la (Sentencia SU-0075, 2018), que se refiere a la protección
de la estabilidad laboral reforzada de mujer en estado de gestación y el equilibrio a la
maternidad y posteriormente en la (Sentencia SU-0273, 2019),“caso en que madres
comunitarias o sustitutas solicitan reconocimiento de una relación de trabajo y el pago
de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones.
En Colombia, aún persisten dilaciones legislativas frente a los derechos laborales
de la mujer en especial de las madres sustitutas, prueba de ellos son los proyectos de
ley No. 71 de 2013 por medio de la cual se establecen lineamientos para el trabajo
desarrollado por las madres pertenecientes a los programas del ICBF, sus derechos
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laborales y se dictan otras disposiciones (Proyecto de Ley 0071, 2013). El proyecto de
ley 127 de 2015, Por medio de la cual se establecen lineamientos para el trabajo
desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, sus
derechos laborales y se dictan otras disposiciones (Proyecto de Ley 0127, 2015), este
proyecto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia
C-451 de 2020, argumento que se excedió en el ejercicio de sus funciones, así como la
vulneración del inciso 4 del artículo 167 de la Constitución Política (1991), cuyo texto
expresa: “Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo
indicará a la Cámara en que tuvo su origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga
e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la
Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo
definitivo” (Constitución Política, 1991. Art. 167 inc. 4).
Los proyectos de ley referenciados han buscado la formalización laboral sin éxito
pues no ha sido posible, relegando a las madres sustitutas a una discriminación de
género con efecto incalculables debido a que, el grueso de las madres sustitutas se
encuentra en una edad madura, y no contaran con ingresos mínimos que le permitan
tener una vejez digna, después del aporte a la sociedad colombiana, en especial, a la
niñez.
El artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, ordena que, a partir del año 2014, todas las
madres comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario
mínimo o su equivalente con el tiempo de dedicación al programa. Amparo normativo
que no es aplicado a las madres sustitutas, pues para ellas solo se le reconocerá una
bonificación equivalente al salario mínimo, proporcional al número de días activos y al
nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes, es decir, el reconocimiento de
una bonificación equivalente al salario mínimo dependerá, si en el hogar sustituto
mantiene durante el mes 3 niños, niñas y/o adolescente, de lo contrario, solo
obtendrá, medio salario mínimo si tiene 2; un cuarto de salario si tiene 1; o 5 salarios
mínimos diarios, si durante el mes no le fue asignado niño, niña y/adolescente, si dura
más de 2 meses sin asignación de niños procede el cierre del hogar sustituto, conforme
a los lineamientos técnicos del ICBF. (Ley 1607, 2012. Art. 36)
Las madres comunitarias, tienen un régimen laboral con ciertas especificaciones
desde el año 2014, que por demás resulta digno por su ardua tarea, régimen que inicio
con la ley 1607 de 2012, y posteriormente el Decreto 289 del año 2014, “mediante el
cual se reglamenta la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar, es
decir, gozan de las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo del
Trabajo.
2.1. Acceso a beneficios de las madres comunitarias y sustitutas
Debido a la trascendencia social de la actividad de las madres comunitarias se
han proferido una serie de decisiones que han permitido formalizar su actividad
laboral, ejemplo de ello se tiene el Decreto 605 de 2013, mediante el cual se
reglamentan los artículos 164 y 166 de la ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014) y tiene por objeto establecer las condiciones para el subsidio de la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, establecido en el
artículo 25 de la ley 100 de 1993, el cual sería complementado por el ICBF para todas
aquellas madres comunitarias que dejaron de serlo a partir de la entrada en vigencia
de la ley 1450 de 2011, esto es, posterior al día 16 del mes de junio del año 2011, y no
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reúna los requisitos para obtener una pensión, ni sean beneficiarias de los Beneficios
Económicos Periódicos -BEPS. (Decreto 0605, 2013)
El Decreto 604 de 2013, reglamenta el acceso y operación del Servicio Social
Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), los cuales, son un
mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la
vejez, que se ofrece como parte de los Servicios Sociales Complementarios y que se
integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de que las personas de escasos
recursos que participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso
periódico, personal e individual”. (Decreto 0604, 2013)
Para ser beneficiario de los BEPS deben reunirse ciertos requisitos tales como:
• Ser ciudadano colombiano.
• Pertenecer a los niveles I, II y III del SISBEN, de acuerdo con los cortes
que de fina el Ministerio del Trabajo y el Departamento Nacional de
Planeación (DNP). Las personas indígenas residentes en resguardos,
que no se encuentren Sisbenizadas, ni hagan parte de las excepciones
previstas en el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, deberán presentar el
listado censal. (Decreto 2983, 2013)
• Que el beneficiario si es mujer haya cumplido 55 años de edad, o si es
hombre 60 años de edad.
• Que el monto de los recursos ahorrados, más el valor de los aportes
obligatorios, así como los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones
Obligatorio si a ello hubiese lugar y otros autorizados por el Gobierno
Nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener
una pensión mínima.
• Que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual
señalado para el Sistema General de Pensiones. (Decreto 0604, 2013.
Art. 3)
El monto del subsidio se estableció de acuerdo con el tiempo de permanencia
en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, así:
Tiempo de permanencia en el
programa hogares comunitarios de
bienestar familiar
Valor del subsidio
Más de 10 años y hasta 15 años
$220.000
Más de 15 años y hasta 20 años
$260.000
Más de 20 años
$280.000
Fuente: Decreto 605 de 2013, Artículo 5
Para el caso de las ex madres comunitarias el Decreto 0783 de 2021, en su
artículo 2.2.14.3.5, establece los siguientes valores de subsidios, como sigue:
Tiempo de permanencia en el programa hogares
sustitutos de bienestar familiar
Valor del subsidio
Más de 10 años y hasta 15 años
$360.000
Más de 15 años y hasta 20 años
$420.000
Más de 20 años
$440.000
Fuente: Decreto 0783 de 2021, Artículo 2.2.14.3.5
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Mediante la Sentencia T- 628 de 2012, emanada por la Corte Constitucional,
que en sede de revisión analizó el régimen jurídico de las madres comunitarias,
encontró características propias del trabajo subordinado así como de los trabajadores
independientes, de modo que “las madres comunitarias tienen un régimen jurídico
intermedio entre el trabajo subordinado e independiente, que no raya con la
Jurisprudencia de la Corte” que a través del tiempo había sostenido que la relación
entre madres comunitarias con las entidades y asociaciones del Programa, no se
trataba de trabajo subordinado, germinando así la semilla que permitió la dignificación
del oficio y/o trabajo que vienen desarrollando las madres comunitarias, y por ende le
abrió paso junto con su familia a “tener acceso a condiciones materiales de vida digna,
al percibir una retribución económica, gozar de la seguridad social” y demás
prerrogativas establecidas en el Régimen del derecho laboral, como consecuencia de
la prestación personal de sus servicios. (Sentencia T-0628, 2012)
Por su parte, la labor de las madres sustitutas empezó a consolidarse en el año
de 1970, se formalizó en el año de 1985 y posteriormente se reglamentó a través del
“Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), mediante el cual se estableció que el hogar
sustituto no tendría derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del
menor, ni por ello se configuraría una relación laboral o contractual onerosa con el
ICBF, así mismo se dispuso la asignación de un aporte mensual al hogar sustituto”, el
aporte era única y exclusivamente para la manutención y necesidades básicas del
menor, es decir, a la madre sustituta no le reconocían remuneración alguna por la
prestación de sus servicios. Posteriormente, el Código del Menor, fue derogado en su
gran mayoría por la Ley 1098 de 2006, conocido comúnmente como el Código de la
Infancia y la Adolescencia, el cual ratifica, que el aporte mensual otorgado por el ICBF
al “hogar sustituto es para atender exclusivamente los gastos del niño, niña y/o
adolescente, y que en ningún caso se establecerá relación laboral entre el ICBF y los
responsables del hogar sustituto”. (Ley 1098, 2006)
A pesar del avance normativo en el reconocimiento de una remuneración
“beca” de que trata la Ley 1607 de 2012 en su artículo 36, por la realización de la labor
de madre sustituta, artículo reglamentado por el ICBF a través de las resoluciones No.
2925 de 2013 y 3444 de 2016, se guardó silencio respecto a la forma de vinculación,
es decir, la naturaleza jurídica de las madres sustitutas para el Estado sigue en las
mismas condiciones, pues el ICBF sigue sosteniendo que no existe vínculo contractual
alguno con las madres sustitutas, conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006,
debido a que dicho programa es una clara manifestación de la solidaridad y la
corresponsabilidad que recae en el Estado, la familia y la sociedad para asegurar y
restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
El Congreso de la República, tramitó el proyecto de ley 127 de 2015, mediante
el cual se buscaba la formalización laboral de las madres sustitutas a través de
contratos laborales, empero lastimosamente dicho proyecto fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-451 de 2020. Las
razones de la Corte Constitucional se centraron básicamente en vicios de forma
respecto de trámites legislativos, situación que riñe con los principios constitucionales,
principios del derecho laboral y los tratados internacionales. (Proyecto de Ley 0127,
2015)
Las madres sustitutas, no fueron tenidas en cuenta en la Ley 100 de 1993, Ley
797 de 2003, Ley 599 de 1999 y Ley 1023 de 2006, someramente la ley 1187 de 2008,
dispuso que las madres sustitutas tendrían acceso al Fondo de Solidaridad Pensional,
previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la misma normativa, es decir, esta
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porción de mujeres, estuvieron un lapso de 15 años de anonimato para el legislador
en materia de seguridad social.
Las madres sustitutas, que ostentaron esta condición, del 29 del mes de enero
del año 2013 al día 14 del mes de abril del año 2018 y no tuvieron acceso al Fondo de
Solidaridad Pensional durante el periodo indicado, podrían beneficiarse del valor
actuarial de las cotizaciones en ese interregno de tiempo, esto lo contemplo la ley 1687
de 2013, disposición ratificada por la ley 1753 de 2015, al modificar el artículo 166 de
la ley 1450 de 2011.
La ley 1769 de 2015, determinó que las madres sustitutas que forman parte de
la Modalidad de Hogares Sustitutos del ICBF, deberán afiliarse con su grupo familiar,
al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo
acreedoras a las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del sistema de
salud (Ley 1769, 2015). Con la expedición de esta norma se logra un gran avance,
debido a que no tenían ninguna cobertura al momento de incapacidades por
enfermedad, inclusive le podían suspender el hogar sustituto cuando la madre
sustituta quedaba en estado de gestación y el mismo se catalogará como de alto
riesgo. “La cotización la realizaran en calidad de trabajadoras independientes, sobre
un valor equivalente al 4% de la suma que mensualmente perciben por concepto de
beca del ICBF, disposición ratificada por la ley 1815 de 2016, que asigna recursos de
capital y ley de apropiaciones para la vigencia del 2017” (Ley 1815, 2016).
La ley 1769 de 2015, el Decreto reglamentario 1345 de 2016, la ley 1815 de
2016, y el Decreto 1173 de 2020, establecieron que las madres sustitutas tendrán
acceso al subsidio otorgado por subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional, las personas que dejaron de ser madres sustitutas a partir del día 24 del
mes de noviembre del año 2015, que hayan desarrollado la labor por un tiempo no
menor a 10 años y que no reúnan los requisitos para acceder a la pensión, la
identificación de las posibles beneficiarias las realizará el ICBF, entidad que
complementará en una porción que se defina el subsidio a otorgar por parte de la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. Lo anterior, se consagra
en el artículo 215 de la ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022, tomado en el documento del ICBF Guía de beneficios sociales
de madres y padres sustitutos, consagra como subsidio pensional vitalicio, así:
Artículo 215. Subsidio de solidaridad pensional. Tendrán acceso al Subsidio de
la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la Ley
797 de 2003, las personas que dejen de ser madres sustitutas a partir del 24 de
noviembre de 2015, que hayan desarrollado la labor por un tiempo no menor de 10
años y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión. La identificación de
las posibles beneficiarias de este subsidio la realizará el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), entidad que complementará en una porción que se defina el
subsidio a otorgar por parte de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional.
Este artículo fue reglamentado mediante el Decreto 1173 del 26 de agosto de
2020, referente al acceso de las Madres Sustitutas que hayan desarrollado la labor por
un tiempo no menor de 10 años al Subsidio otorgado por la Subcuenta de Subsistencia
del Fondo de Solidaridad Pensional.
Para poder acceder al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de
Solidaridad Pensional, deben cumplir los siguientes requisitos:
• Ser colombiano.
• Haber residido en el territorio nacional los últimos diez (10) años.
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• Haber dejado de ser madre o padre sustituto después del 24 de
noviembre de 2015.
• Haber desarrollado la labor de madre o padre sustituto por un tiempo
no menor a 10 años.
• No haber reunido los requisitos para tener una pensión.
• Tener más de (57) años si es mujer o de (62) años si es hombre.
• Un criterio de priorización que se tendrá en cuenta es si la persona
presenta una edad elevada o una discapacidad. (Guía de Beneficios,
2021)
El monto del subsidio se estableció de acuerdo con el tiempo de permanencia
en el Programa de Hogares Sustitutos del ICBF: así:
Tiempo del rol
Valor subsidio
10-15 años
$360.000
15-20 años
$420.000
Más de 20 años
$440.000
Fuente: dirección de protección, subdirección restablecimiento de derechos, ICBF
2021
Como se logra evidenciar, si bien existen una serie de beneficios para las
madres sustitutas, resulta poco, ya que sólo accederán a dicho beneficio las madres
que acrediten tener 10 o más años y que la desvinculación se haya efectuado posterior
al día 24 del mes de noviembre del año 2015. Este mismo reconocimiento ya venía
siendo otorgado a las madres comunitarias, a través del Decreto 605 de 2013, es decir,
que las madres comunitarias, tenían más de 2 años de estar gozando de dicho
beneficio a diferencia de las madres sustitutas, es decir, que las madres sustitutas que
se hayan retirado antes de la fecha establecida, no tienen derecho a percibir dicho
reconocimiento, y allí es donde se encuentra el grueso de madres sustitutas que tienen
edades superiores a los 60 años, que superan con creces los requisitos de edad y
tiempo de servicio, pero que al día de hoy quedaron totalmente desprotegidas,
máxime si estamos hablando de un grupo de población que, por sus características y
condiciones socioeconómicas, no tuvieron acceso a la seguridad social.
Así mismo, se evidencia un claro trato desigual, entre madres comunitarias y
madres sustitutas, aunque en principio, el monto del subsidio y los requisitos son
iguales, para cada una de las poblaciones referenciadas, si se tiene en cuenta que los
programas del ICBF datan del año 1985.
Al día de hoy, 3.770 hogares sustitutos han sido cerrados por parte del ICBF,
por diferentes razones a saber:
Motivo de cierre o suspensión temporal
“Retiro voluntario”.
26481
“Presuntos hechos de vulneración o amenazas en contra de los niños, niñas y adolescentes”.
447
“Receso por razones personales de la madre sustituta por un periodo entre uno a seis
meses”.
308
“Cuando no le sean ubicados niños, niñas y adolescentes durante tres meses consecutivos,
de acuerdo con lo establecido en la Resolución 3444 del 21 del mes de abril del año 2016”.
92
1 En este grueso se encuentran las madres sustitutas que llegan a una edad avanzada que no le permite seguir prestando
el servicio a cabalidad, debido a las múltiples funciones que tienen a su cargo.
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Motivo de cierre o suspensión temporal
“Enfermedad grave de la madre sustituta, o de algun miembro de la familia que requiera de
una dedicación permanente o prolongada para su tratamiento y los omposibilite para la
atención de los niños, niñas y adolescentes, y ademas no haya otro familiar de la red de la
madre sustituta que pueda asumir el cuidado”.
762
“Fallecimiento de la madre sustituta”.
48
“Si a través de los seguimientos realizados a los niños, niñas y adolescentes ubicados en el
hogar sustiuto, o por otras fuentes o medios de información, se establece que existen
condiciones de amenaza o vulneración de derechos, la Autoridad Administrativa debe
decretar el retiro inmediato del niño, niña y/o adolescente del hogar, y determinar las
acciones a seguir, ya sea con su equipo interdisciplinario o el del operador”.
40
“Cambio de residencia de la madre sustituta a otra ciudad, en cuyo se le entregará resolución
de suspensión temporal de la calidad de hogar sustituto, para si lo desea, pueda constituirse
como hogar sustituto en su nuevo lugar de residencia, acogiendo el procedimiento
establecido para ello”.
29
“Condena judicial con pena privativa de la libertad a la madre sustituta, o algún miembro del
núcleo familiar, cuyo grado de consaguinidad o cercania, afecte la dinamica familiar”.
14
“Estado de gestación de la madre sustituta, con embarazo de alto riesgo y/o durante la
licencia de maternidad contemplada en la ley”.
11
“Acumulación de 3 solicitudes de cumplimiento a la hoja de vida de la madre sustituta, sin
que atiendan las recomendaciones que se le han dado”.
11
“La madre sustituta o integrantes de la familia, intenten realizar contacto con la familia
adoptante o con el niño, la niña o el adolescente después de sus procesos de adopción”.
9
“La madre sustituta o integrantes de la familia, posibiliten espacios de encuentro con las
familias biológicas, sin la previa autorizacion del equipo ténico interdisciplinario de la
Autoridad Administrativa o solicite directamente o por medio de otra persona, dinero o
cualquier elemento a la familia biológica o red vincular del niño, la niña y/o adolescente”.
8
“Por modificaciones de la estructura de la vivienda que exigen que esta no se encuentre
habitada mientras se realiza la modificación”.
6
“Cuando se presenta alguna situacion o crisis o calamidad familiar que afecta la dinámica del
hogar y por consiguiente la garantía de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes en
proceso administrativo de derechos alli ubicados”.
5
“Cuando no se reporte de manera inmediata al operador o al equipo técnico
interdisciplinario de la autoridad, cualquier situación que haya puesto en riesgo la integridad
de los niños, las niñas y/o adolescentes ubicados en el hogar”.
5
“Se dicte medida de aseguramiento en contra de la madre sustituta o de cualquier otro
miembro que habita en su hogar”.
4
“La madre sustituta o cualquier miembro de su familia publique en redes sociales foros o
información de los niños, niñas y/o adolescentes ubicados en su hogar sustituto”.
3
“Investigación judicial o proceso penal en curso contra de la madre sustituta, por vulneración
de los bienes juridicos en contra de la integridad personal o derechos patrimoniales”.
2
“Se demuestre la falsificación de documentos de los niños, niñas y/o adolescentes ubicados
en el hogar (certificaciones médicas, valoraciones médicas y odontológicas, entre otros)”.
2
“La madre sustituta propicia escandalo público, actos violentos o amenazas contra la vida de
terceros”.
1
“Cuando los niños, niñas y/o adolescentes sean dejados a cargo de personas que carecen de
la capacidad fisica y mental necesarias para asegurar su protección”.
1
Total
3770
2 Debido a que en su mayoría las madres sustitutas no han cotizado al sistema pensional, al tener una enfermedad grave
de origen común que afecte su capacidad laboral en 50% o más, quedaron totalmente desprotegidas, pues no tienen
derecho a una pensión por invalidez.
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La tabla anteriormente ilustrada fue tomada de la respuesta otorgada por el
ICBF a una petición de interés particular, el día 17 del mes de junio del año 2021, bajo
el radicado No. 2021201000000111741, y resulta pertinente traerla a colación, debido
a que el cierre de los 3.770 hogares, se dio entre el mes de enero del año 2013 y el
mes de abril del año 2021, es decir, que los hogares que hayan sido cerrados antes del
24 del mes de noviembre del año 2015, a pesar de que llevaren 10 o más años de
servicio, no tendrían derecho a reclamar el beneficio económico contemplado en el
Decreto 1173 de 2020, y por ende quedaron totalmente desprotegidas, sin hacer eco
de las madres sustitutas que fueron retiradas antes del año 2013.
Así mismo, la tabla arroja luces de la desprotección en la que se encuentran
las madres sustitutas a la hora de sufrir una grave enfermedad o quedar en estado de
gestación.
2.2. Condiciones jurídicas de las madres comunitarias y sustitutas en Colombia
La Ley 1815 de 2016 señala la afiliación de madres sustitutas al régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de esta forma: las
madres sustitutas, que forman parte de la Modalidad Hogares Sustitutos del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán, con su grupo familiar, al Régimen
Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras
de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del sistema de salud
(Ley 1815, 2016, Art. 117).
Las madres sustitutas cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en calidad de trabajadores independientes, un valor
equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben mensualmente por
concepto de beca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dicho aporte se
recaudará a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). De tal
forma que la madre sustituta no cuenta con una vinculación formal mediante contrato
laboral, pero si está obligada a cotizar como trabajadora independiente al régimen
contributivo realizando un aporte a salud del 4% de manera proporcional a la beca
otorgada por el ICBF (Ley 1815, 2016, Art. 117).
A continuación, se comparan los esquemas de protección actuales con que
cuentan las madres comunitarias y sustitutas atendiendo a lo que hasta el momento
se ha desarrollado.
ESQUEMA DE PROTECCIÓN
MADRES COMUNITARIAS
MADRES SUSTITUTAS
Afiliación a seguridad social
Si, empleador
Si, de manera independiente
Afiliación a pensión
Si, empleador
No
BEPS
Si
Si
Salario Si
No (Bonificación) de manera
proporcional al número de niños
atendidos en el mes.
Prestaciones sociales
Si
No
Vacaciones
Si
No
Servicios públicos estrato 1
Si
Si
Acceso preferencial a créditos
VIS
Si Si
Jornada laboral
8 horas de lunes a viernes
24/7
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A continuación, se presentan algunas de las responsabilidades de las madres
comunitarias y sustitutas Manual Operativo de la Modalidad Comunitaria para la
atención a la primera infancia:
Madres comunitarias
Madres sustitutas
Realizar el proceso de caracterización de los
niños, niñas y sus familias, de acuerdo con los
instrumentos elaborados por el ICBF para este
fin.
Llevar en forma clara y ordenada los documentos
del proceso de atención que corresponden al
responsable del hogar sustituto los cuales se
encuentran estipulados en el ítem organización
del servicio.
Implementar las actividades pedagógicas y de
desarrollo psicosocial según la propuesta
pedagógica del ICBF.
Brindar al niño, niña o adolescente la atención y
cuidados indispensables para garantizar su
desarrollo integral: físico, afectivo, moral,
emocional, cultural, social e intelectual.
Responder por el desarrollo de las actividades de
alimentación y de seguimiento del estado
nutricional.
Informar de forma inmediata a la autoridad
administrativa, bajo cuya responsabilidad se
adelante el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos”, cualquier
novedad acerca de la evolución y estado general
del niño, niña o adolescente y cualquier
circunstancia que afecte la atención y cuidado
dentro del hogar o ponga en riesgo su integridad
física o emocional. La Información puede ser
proporcionada por el medio más expedito
posible: llamada telefónica, correo electrónico o
comunicación escrita radicada en el Centro
Zonal.
Aplicar las directrices, lineamientos y demás
normas expedidas por el ICBF para la operación
de la modalidad.
Permitir el seguimiento y acompañamiento del
ICBF y asumir las recomendaciones dadas por los
servidores públicos del ICBF, Autoridad
Administrativa, Autoridad Tradicional o entidad
contratista, en el marco de la atención brindada
a los niños, niñas y adolescentes.
Atender los señalamientos, pautas, normas y
directrices impartidas por las entidades
competentes y que sean compatibles o aplicables
a la modalidad
Participar en las diferentes actividades a las
cuales sea convocado por el ICBF, Autoridad
Administrativa o entidad contratista, como
responsable del hogar, con los miembros del
grupo familiar si es requerido.
Participar en los procesos de capacitación formal
o informal convocados por la Entidad
Administradora de Servicio, por el ICBF y otras
entidades del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar que tengan que ver con la atención a la
primera infancia, previa coordinación con el ICBF
Acompañar el proceso de preparación de los
niños, las niñas y adolescentes para el egreso de
la modalidad, cuando se anuncie por parte la
Autoridad Administrativa o equipo de la entidad
contratista, la decisión de cambio de medida de
restablecimiento de derechos.
Aceptar las condiciones de ingreso, permanencia
y retiro de la modalidad, conforme a los
lineamientos y normatividad laboral vigente.
Entregar al niño, niña o adolescente, en el
momento en que la Autoridad Administrativa así
lo ordene, con los respectivos documentos con
los cuales fue recibido o adquirió durante la
permanencia en la modalidad (documentos de
identificación, carnés, certificados médicos y
otros).
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Cumplir en su integralidad el contenido del
presente lineamiento en su desempeño como
agente educativo.
Cumplir con las demás orientaciones estipuladas
en los lineamientos técnico - administrativos de
la modalidad.
A corte del día 31 del mes de marzo del año 2021, existen 3.830 madres
sustitutas vinculadas con Operadores Privados de los programas de Hogares Sustitutos
del ICBF, se les discrimina en lo ocupacional, puesto que las labores que deben de
realizar se identifican con roles propios del hogar que han sido históricamente
asignados a las mujeres, también se les discrimina en lo salarial, debido a que la
“bonificación”, que en la resolución 2925 del 2013, consagra:
La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres
comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las madres
comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su
equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al programa. Las madres
sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014,
proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto
durante el mes para la entrega de la Beca equivalente al salario mínimo legal mensual
vigente, por medio de la resolución No. 3444 de 2016 se adiciona a la resolución 2925
de 2013, los parágrafos 4 y 5 al artículo 1, referidos a los hogares sustitutos y tutores
del ICBD (Resolución 2925, 2013).
Concedida la beca, no es proporcional con la actividad realizada, al no
compensar la disponibilidad de las 24 horas del día durante los 7 días de la semana y
el cumplimiento de las actividades señaladas en los lineamientos técnicos de los
programas de hogares sustitutos establecidos por el Bienestar Familiar, y el operador
que administra los hogares sustitutos. (Resolución 3444, 2016), Así, en artículo 1, los
parágrafos quedan así:
Parágrafo 4. A los Hogares Sustitutos activos, que no les sean ubicados niños,
niñas o adolescentes durante el mes, el reconocimiento de la beca será equivalente a
cinco días del valor del salario mínimo mensual legal vigente.
Parágrafo 5. Los Hogares Sustitutos activos, que durante tres (3) meses
consecutivos, no tengan asignado bajo su cuidado niños, niñas o adolescentes, el
Coordinador de Centro Zonal procederá a la suspensión temporal del Hogar Sustituto,
siguiendo el procedimiento administrativo establecido en el Lineamiento Técnico de la
Modalidad, aprobado con la Resolución 1520 del 23 de febrero de 2016 (Resolución
3444, 2016).
A pesar de la constitucionalización de los derechos laborales y civiles de la
mujer, que iniciara con la Constitución Política de 1991, el Decreto 1262 de 1997,
(igualdad de remuneración de género); Ley 581 de 2000 (participación igualitaria en
las ramas del poder público); Ley 823 de 2003 (igualdad de oportunidad para la mujer);
Ley 1010 de 2006 (acoso laboral, por razones de género); Ley 1009 de 2006
(observatorio asunto de género); Ley 1257 de 2007 (sensibilización, prevención y
sanción de formas violentas y discriminación contra las mujeres); Ley 1496 de 2011
(igualdad salarial para la mujer – discriminación); Decreto 1930 de 2013 (Política
pública equidad de género) y de su especial protección normativa, vemos que, en la
práctica, en algunas esferas aún siguen siendo vulnerados sus derechos (Gil, 2015).
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3. Recomendaciones
Los derechos laborales reconocidos a las madres comunitarias a través del
Decreto 289 de 2014, puede hacerse extensiva a las madres sustitutas, por los roles y
funciones que desempeñan en la atención integral de los menores; hasta el momento
se ha demostrado que los diferentes actores estatales necesitan fortalecer la
protección de las madres sustitutas en Colombia, así:
El congreso, debe adelantar una ley que reivindique los derechos de las madres
sustitutas como dignas trabajadoras, ya que hasta el momento se ha desligado la
relación laboral entre madres sustitutas y el ICBF, so pretexto de que la actividad
realizada es un acto de voluntariado y de solidaridad social, tal y como lo ha dejado
plasmado en el Código del Menor, Decreto 2737 de 1987 y la ley 1098 de 2006, aunque
el primero fue derogado por la Ley 1098, es una norma que proporciona un
antecedente en materia legislativa.
El ICBF, para que mediante sus actos administrativos diseñe y ponga en
práctica los lineamientos para los hogares de atención a los menores, pero hasta el
momento existe un desconocimiento de las condiciones en las que las madres
sustitutas que prestan sus servicios.
La Corte Constitucional, para que, mediante sus pronunciamientos fortalezcan
la protección constitucional a las madres comunitarias y superar decisiones como el
Auto 186 de 2017 y la Sentencia C- 451 de 2020. Las razones de la Corte Constitucional
para la declaratoria de inexequibilidad en las anteriores decisiones se centraron
básicamente en formalidades de trámites legislativos y a conceptos de sostenibilidad
financiera, emitidos por el Ministerio de Hacienda.
El Consejo de Estado (2012), determina en su jurisprudencia que “existe una
relación técnica, administrativa y económica, lo suficientemente estrecha entre los
hogares comunitarios y el ICBF como para conseguir que se configure la
responsabilidad. Se presenta de manera común en las demandas de reparación
directa, cuando un niño, niña y/o adolescente sufre algún daño y/o violación al interior
de un hogar comunitario y/o sustituto, en cabeza de la entidad estatal, pero a la vez
se contradice al determinar que entre la entidad pública y la madre comunitaria no
existe relación laboral u oficial. Así lo determino el Consejo de Estado. Sala de lo
contencioso administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de
diciembre de 2012, Radicado No. 11001-03-15-000-2010-01181-00”.
Desde la academia, se dé la discusión de la situación en la que se encuentran
las madres sustituyas, y se puedan generar más artículos desde los diferentes puntos
de vista económico, social, político, jurídico, con el fin de visibilizar la discriminación
de la que vienen siendo objeto por parte del ICBF y de los operadores privados
encargados de la administración del programa de hogares sustitutos.
Por último, resulta imperioso y casi que obligatorio poder entender que el
sustento de vida de las más de 3.830 mujeres, cabeza de familia, de escasos recursos,
deriva de su labor como madres sustitutas, esto implica que el trabajo desarrollado no
es voluntario, puesto que la madre sustituta no lo hace en su tiempo libre, lo hace por
su necesidad de subsistencia.
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4. Conclusiones
Las condiciones actuales de las madres sustitutas no son suficientes con la
protección constitucional del derecho al trabajo y la discriminación por razones de
género, debido a que la mayoría de las madres sustitutas pertenecen a un sector
deprimido económica y socialmente, históricamente marginadas, en atención a las
irregularidades y desigualdad que no garantizan el trabajo decente de las madres
sustitutas, situación que ha persistido a través de los años sin que el legislador le dé
solución, pues desde el año 2013, se ha intentado mediante la presentación de los
proyectos de ley 71 de 2013, 127 de 2015 y 93 de 2017, la formalización laboral de las
madres sustitutas, sin que se tenga éxito alguno, el proyecto de ley 127 de 2015 que
fue clausurado por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-451 de 2020,
debido al no cumplimiento de formalidades en su trámite y por argumentos de
sostenibilidad fiscal.
Las madres sustitutas, al prestar un servicio público de manera permanente y
por demás misional del ICBF, deberían ser vinculadas legal y reglamentariamente para
desempeñarse como servidores públicas por medio de acto legislativo que modifique
la constitución política, para así poder restablecer sus derechos fundamentales
soslayados, tales como: igual de oportunidades; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales;
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social; protección especial a la mujer
Resulta imperiosa la necesidad del legislador reactivar el proyecto de ley 127
de 2015, declarado inconstitucional mediante la Sentencia C-451 de 2020, y proceda a
presentar de manera urgente, un proyecto de acto legislativo que regule la situación
particular en la cual se encuentra inmersas las madres sustitutas, pero que no sean
tratadas como trabajadoras particulares, abarcadas por el Código Sustantivo, sino por
el contrario, que sean parte de la planta de personal del ICBF, debido a que prestan un
servicio público de manera permanente y por demás misional, siendo sin lugar a dudas
la columna vertebral de la institución pública llamada a proteger los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
Se debería apelar al derecho de tratamiento igualitario a las madres sustitutas
de las comunitarias y, por ende, hacer extensiva la aplicación del Decreto 289 de 2014,
de tal manera que se les garantice a las casi 4 mil madres que se encuentran prestando
sus servicios, un mínimo vital y móvil, vinculación a la seguridad social integral, pago
de prestaciones sociales y vacaciones, entre otros beneficios, mientras se defina si
situación en el congreso de la república.
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Congreso de la Republica, Ley 1815. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas
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al 31 de diciembre de 2017. Bogotá, Colombia: Imprenta Nacional Diario Oficial
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tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la
evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”. Bogotá, Colombia:
Imprenta Nacional Diario Oficial del 29 de diciembre de 2016.
Congreso de la Republica, Proyecto de Ley 0071. Por medio de la cual se establecen
lineamientos para el trabajo desarrollado por las Madres pertenecientes a los
programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sus derechos
laborales y se dictan otras disposiciones. Bogotá, Colombia: 2013.
Congreso de la Republica, Proyecto de Ley 0093. Por medio de la cual se establecen
aspectos laborales y operativos a la modalidad de hogares sustitutos y tutores
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones. .
Bogotá, Colombia: 2017.
Congreso de la Republica, Proyecto de Ley 0127. Por medio de la cual se establecen
lineamientos para el trabajo desarrollado por las personas que prestan sus
servicios en los Programas de Atención Integral a la Primera Infancia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, sus derechos laborales. Bogotá,
Colombia: 2015.
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Amenazados o Vulnerados. Bogotá, Colombia: Imprenta Nacional Diario Oficial
No. 49.799 de 27 de febrero de 2016.
ICBF, Resolución 2365. Por la cual se actualiza el Lineamiento Técnico –
Administrativo de Hogares Sustitutos. Bogotá, Colombia: Imprenta Nacional
Diario Oficial No. 47.417 de 21 de julio de 2009.
ICBF, Resolución 2925. Por la cual se regula la entrega de la Beca equivalente al
salario mínimo legal mensual vigente, a los Hogares Sustitutos y Tutores del
ICBF. Bogotá, Colombia: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2013.
ICBF, Resolución 3444. Por la cual se adicionan los parágrafos 4o y 5o al artículo 1o
de la Resolución número 2925 de 2013, por la cual se regula la entrega de la
Finance, Markets and Valuation Vol. 8, Num. 2 (Julio-Diciembre 2022), 19–36
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Javier Monsalve Calderón y Lizeth Cortina Candanoza 36
Beca equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a los Hogares
Sustitutos y Tutores del ICBF. Bogotá, Colombia: Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF, 2016.
ICBF, Resolución 5930. Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico para las
Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con
Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulner. Bogotá,
Colombia: Imprenta Nacional Diario Oficial No. 47.938 de 30 de diciembre de
2010.
Olsen, F. El sexo del derecho, identidad femenina y discurso jurídico. Buenos Aires,
Argentina: Biblos, 2000.
Ortegón, F. H., & Ramo, M. C. Ruta hacia la dignificación laboral de las madres
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